Ce 1^er juin a été mis en place le Brevet Européen à Effet Unitaire. Nous avons demandé ce que cela allait changer pour les entreprises souhaitant protéger leurs innovations à Marie Claude Pellegrini et Russel Edson, partenaires au sein du cabinet européen de conseil en propriété industrielle Withers & Rogers.

« Un brevet permet à un industriel ou à un inventeur de protéger une solution technique à un problème technique, qui pourrait être contrefaite par un autre industriel », explique Marie-Claude Pellegrini, ingénieur brevet et partenaire au cabinet de propriété industrielle européen Withers and Rogers. Celui-ci, qui a été créé en 1884, regroupe 210 professionnels répartis sur 6 bureaux en Allemagne, Angleterre et France. Ils accompagnent les industriels à la fois sur le dépôt de brevets, mais aussi sur celui de marques, ainsi que des dessins et modèles.

« De fait, toute solution technique est brevetable, même le logiciel, contrairement à ce que beaucoup de personnes pensent. Si le code en tant que tel lui n’est pas protégeable par brevet, en fait il a d’autres modes de protection qui sont plutôt le droit d’auteur, mais les fonctionnalités qui sont derrière un logiciel sont brevetables, à condition encore une fois, c’est qu’elles répondent à cette problématique d’être une solution technique à un problème technique. On le voit par exemple pour les protocoles de communication, la compression de données, le traitement de données pour mieux utiliser les performances d’un processeur ou de la mémoire, etc. Donc, au final, il y a une grande partie du logiciel qui brevetable. Ce qui n’est pas brevetable, c’est ce que l’on appelle les Business methods. »

Le brevet est aussi un droit d’interdire

Mais au-delà de la formalisation d’une solution technique, le brevet est aussi un moyen pour un industriel de protéger ses parts de marché, voire de les accroitre grâce à une innovation en interdisant à ses concurrents d’utiliser une solution similaire. « En effet, le brevet, outre le fait qu’il montre aux clients que l’on est une entreprise innovante proposant des produits novateurs, c’est aussi un moyen de garder une avance technologique, en imposant à ses concurrents de trouver des solutions techniques alternatives pour éviter la contrefaçon. Ce qui va ralentir leur arrivée, quelque fois de plusieurs années, et permettre de gagner des parts de marché. Un brevet est donc à double détente, à la fois technique et commerciale », complète Russell Edson, également associé au cabinet.

Ce droit d’interdiction est d’autant plus efficace, que la description technique de la solution protégée par le brevet, n’est rendue publique qu’au bout de 18 mois après la date de dépôt, ce qui évite de donner des pistes de recherche à ses concurrents et accorde de l’avance pour continuer à innover.

« Le brevet va donc beaucoup plus loin que le dépôt d’une Enveloppe Soleau, qui ne fait que prendre date en établissant la preuve de l’existence de votre création à une date donnée, mais sans interdire à vos concurrents de copier, voire de breveter, la solution proposée. Le brevet, lui, a subi un examen technique, et au final vous avez un vrai droit d’interdire », estime Marie-Claude Pellegrini.

Le long chemin vers le brevet

Pour obtenir un brevet, vous devez déposer une demande de brevet auprès d’un office, qui valide que c’est bien une solution technique à un problème technique et effectue des recherches d’antériorité. Un processus à la fois long et couteux. En France c’est l’Institut National de la Propriété Intellectuelle (INPI) qui joue ce rôle. Le brevet délivré protège alors votre innovation pour 20 ans sur le territoire français, c’est un brevet français. Pour se protéger sur d’autres territoires, il faut faire la même démarche auprès des offices nationaux des pays sur lesquels on veut être protégé.

« Mais l’Europe a simplifié ces démarches en créant en 1977 l’Office Européen des Brevets (OEB), basé à Munich, qui rassemble une quarantaine de pays européens et limitrophes. Celui-ci examine, en termes de forme, de fond, d’antériorité et de brevetabilité, la demande de brevet, qui doit être rédigée en français, en anglais ou en allemand, les trois langues officielles de l’OEB. Après validation, il délivre un brevet européen, qui est valable dans l’ensemble des 40 pays gérés par l’OEB. Par contre, l’entreprise doit alors rentrer dans un processus administratif long et couteux, car il faut souvent faire des traductions, pour faire valider individuellement ce brevet européen dans les différents pays dans lesquels elle souhaite voir son invention protégée et payer les taxes annuelles afférentes de maintien en vigueur du titre, jusqu’à la fin de la durée de vie du brevet qui est de 20 ans », explique Marie-Claude Pellegrini.

Le brevet européen devient unitaire

Pour alléger ces procédures, depuis le 1^er juin, l’OEB propose le brevet européen à effet unitaire. « L’objectif est de simplifier toutes les démarches post-délivrance dans les différents pays, une fois le brevet obtenu auprès de l’OEB. Pour le moment, cela ne concerne que 17 pays (voir notre liste). Pour ceux-ci, plus de démarche administrative à faire pays par pays. Au final, l’entreprise n’a qu’une seule démarche de validation à réaliser pour être protéger par un seul titre dans 17 pays de l’Union Européenne », constate Marie-Claude Pellegrini. Par contre, pour les pays qui sont restés sur le brevet européen classique, les démarches de validation pays par pays restent toujours en vigueur.

« De fait, cette simplification administrative va aussi se traduire par une réduction des coûts des brevets pour les entreprises. Si le coût initial d’instruction centralisée par l’OEB, qui est fonction du nombre d’arguments à examiner par l’office, ne change pas, les coûts liés à la validation dans tous les pays sont réduits drastiquement, tout comme les coûts annuels de maintien en vigueur. On estime que sur une période de 10 ans, à périmètre territorial identique c’est-à-dire pour les 17 pays couverts, le coût global des taxes annuelles de maintien passera de 20 k€ pour le brevet européen classique, à 5 k€ pour le brevet européen à effet unitaire. On voit donc l’avantage économique que cela représente au regard de la protection qui est offerte. »

Une réduction des coûts

« Le coût du brevet, c’est comme celui des assurances, toujours beaucoup trop cher s’il n’y a pas de problème. Mais déjà il faut voir l’avantage commercial que cela vous apporte en terme de croissance de part de marché durant la durée de vie de 20 ans du brevet. D’autre part, il faut voir la protection que cela vous apporte contre la contrefaçon et les possibilités de réparations financières en cas de litige, même si on espère ne jamais devoir s’en servir », ajoute quant à lui Russell Edson.

Mais devant l’évolution galopante des technologies, est-il encore judicieux de breveter des innovations qui seront vite dépassées ? « Alors c’est vrai et c’est faux parce qu’en effet la technologie évolue, mais ce que l’on protège, c’est souvent quelque chose qui englobe différentes solutions techniques et donc en fait ça reste valable un certain nombre d’années. Alors, est-ce que c’est valable 20 ans ou pas, ça va dépendre des technologies et des industries. Si on est par exemple dans le domaine pharmaceutique, on sait que 20 ans ce n’est pas suffisant. Si on est plutôt dans l’automobile, 20 ans, c’est juste. Chaque secteur industriel est un cas particulier. »

Une juridiction unifiée

Le brevet européen à effet unitaire permet aussi d’avoir accès à une Juridiction Unifiée du Brevet (JUB). « Aujourd’hui, avec un brevet européen classique validé dans de multiples pays, s’il y a contrefaçon dans 5 pays, le titulaire doit agir individuellement dans les 5 pays, pour l’arrêter et obtenir des interdictions et des réparations. Cela veut dire 5 procédures avec des langues et des équipes différentes, pour peut-être arriver à des décisions différentes suivant les pays. Avec le brevet européen à effet unitaire, il suffit de saisir la JUB avec une seule procédure pour obtenir une décision identique dans les 17 pays l’ayant adopté », explique Marie-Claude Pellegrini.

« Mais attention, c’est une arme à double tranchant », prévient Russell Edson. « En cas d’invalidation de votre brevet, vous perdez le brevet sur les 17 pays. Il faut donc, avant d’opter pour le brevet européen à effet unitaire, faire la balance entre la puissance de protection globale que cela vous apporte et le risque d’invalidation globale en cas de contestation par un concurrent, qui lui aussi n’aura qu’une procédure à entamer. »

Donc suivant les secteurs industriels et la criticité d’un brevet sur une technique innovante, pour compliquer la tâche de vos concurrents, il peut être judicieux d’opter pour un brevet européen classique, même si c’est plus cher, qui les obligera à mener autant de procédures que de pays où ils veulent contester le brevet.

Cette nouvelle option du brevet européen à effet unitaire ne concerne que les nouvelles demandes. Les brevets nationaux et les brevets européens classiques, sans demande de la part de leurs détenteurs, restent sous leurs régimes initiaux. « Par contre, il est possible d’opter pour que la JUB devienne compétente en cas de litige, mais avec le risque évoqué plus haut de faciliter la tâche de vos concurrents pour le faire invalider. Toutefois il existe une option, l’Opt Out, pour déroger à la compétence de cette nouvelle juridiction pendant une période de 7 ans », précise Russell Edson.

On voit donc que le sujet des brevets reste complexe à maitriser et que l’accompagnement par un cabinet de propriété industrielle européen est souhaitable pour éviter les impairs.

Jean-François Prevéraud

Pour en savoir plus : https://www.withersrogers.fr/ et https://www.epo.org/applying/european/unitary/unitary-patent_fr.html